El pasado 16 de diciembre de 2013 el Juez federal Richard J. Leon de la Corte de Distrito Federal para el Distrito de Columbia determinó la inconstitucionalidad de las órdenes para la recopilación de información en masa de los récords telefónicos de los ciudadanos estadounidenses por parte de la Agencia de Seguridad Nacional de Estados Unidos (NSA por sus siglas en inglés).
El pasado 5 de junio de 2013 el periódico inglés The Guardian publicó una confidencia hecha por el exanalista de la Agencia Nacional de Seguridad de Estados Unidos, Edward Snowden. En ella indicaba que dicha agencia tenía un programa donde desde hacía años se obtenía información en bloque de las comunicaciones, tanto de ciudadanos estadounidenses hechas a través de sus teléfonos con otras localidades en el exterior, como aquellas hechas dentro de Estados Unidos a través de la compañía de teléfonos Verizon. Esta práctica permitió a la NSA obtener en forma indiscriminada los récords telefónicos de millones de ciudadanos estadounidenses independientemente estuvieran realizando o no una actividad que afectara la seguridad de Estados Unidos.
Los demandantes en dos casos examinados por el tribunal son el abogado Larry Klayman, fundador de la organización ¨Freedom Watch¨ y Charles Strange, padre del ex miembro de las fuerzas especiales de Estados Unidos conocidas como SEAL´s perteneciente al ¨Team VI¨ de nombre Michael Strange, fallecido en un accidente de un helicóptero junto a su equipo en Afganistán en el año 2011. Un segundo caso añadió al primero a las compañías Yahoo, Facebook, Google, Microsoft, Youtube, AOL, PalTalk, Skype, ATT y Apple, ampliando una solicitud de paralización de la referida práctica de acceso a los registros de los ciudadanos a sus comunicaciones por internet, mensajes de texto, imágenes, etc. ordenadas por las llamadas ¨Cortes sobre Vigilancia de Inteligencia Extranjera¨ (Foreign Intelligence Surveillance Court, FISC) bajo la Ley ¨Ley de Vigilancia de Inteligencia Extrajera¨ (FISA por sus siglas en inglés) de 1978. Bajo esta ley el Congreso autoriza y reglamenta la vigilancia de comunicaciones electrónicas extranjeras a nombre de la seguridad nacional.
Bajo la Ley PATRIOT de 26 de octubre de 2001 (¨Uniendo y Fortaleciendo a América Proveyendo las Herramientas Requeridas para Interceptar y Obstruir el Terrorismo¨ por su nombre en español) y más adelante, por su ampliación bajo el ¨PATRIOT Improvement and Authorization Act¨ de 9 de marzo de 2005, se amplió el ámbito de estas cortes creadas por la FISA para incluir comunicaciones electrónicas de ciudadanos estadounidenses en territorio de Estados Unidos, incluyendo desde 1998 los récords de los negocios y otros tipos de objetos tangibles. Para fines de estas disposiciones, a partir de 2005, los agentes del FBI tan solo tienen que demostrar ante estas cortes que las órdenes para obligar a producir los registros o información, sobre bases razonables, podrían ser relevantes a una investigación anti terrorista o que involucre la seguridad nacional de Estados Unidos. La Sección 1861 de esta Ley provee para que el Procurador General de Estados Unidos, mediante Orden Ejecutiva, en este caso la Orden Ejecutiva Núm. 12,333, establezca los procedimientos a seguir para la obtención de dichas órdenes ante las cortes creadas por FISA. Estas órdenes sólo pueden ser revisadas discrecionalmente por el Tribunal Supremo de Estados Unidos. Las apelaciones se radican selladas para mayor secretividad.
El programa desarrollado por la NSA para la obtención de estos ¨mega registros de datos¨, de acuerdo con lo expresado por el Juez Leon, permitiría que de un número de teléfono que bajo el programa de vigilancia se detecte, se recopilen todas las llamadas que hacia y desde el mismo se hayan hecho en un periodo de cinco años, pudiendo a su vez, con relación a cada una de ellas establecerse una vigilancia similar; es decir, si se detectaran 100 llamadas, también sobre cada una de ellas se establecería el mismo patrón durante los cinco años en cuestión. Cien llamadas serían capaces de generar la vigilancia de 10 mil llamadas y estas 10 mil llamadas, a su vez, generar 1 millón. Indica la Opinión que desde octubre de 2013 estas cortes habían autorizado 35 Órdenes de interceptación.
Al declarar este programa de interceptación inconstitucional por violar la Cuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos que establece el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, residencias, papeles y efectos contra registros y allanamientos irrazonables; y que nadie sea objeto de un registro sin que previamente se emita una Orden basada en justa causa y bajo juramento, donde se describa el lugar a ser registrado y las personas o cosas a ser objeto del registro, el Juez Leon indica que las órdenes emitidas en discusión violan las expectativas de privacidad que la sociedad reconoce como razonables. Así las cosas, señala que la recopilación indiscriminada de mega datos telefónicos de cientos de millones de ciudadanos sin que exista evidencia de delito o de acciones indebidas y su retención por períodos de cinco años y su utilización en investigaciones sin ningún tipo de control judicial sobre los sujetos de investigación, constituye una violación contraria a la Cuarta Enmienda. Tal actuación por parte del Estado crea, a juicio del Juez Leon, un contexto ¨orweliano¨ en clara referencia a la novela de George Orwell, titulada 1984, donde se narra la realidad de un estado que se vale de las tecnologías disponibles para crear una sociedad vigilada por el llamado ¨Hermano Mayor¨, que constantemente interviene e incide en la privacidad de los ciudadanos creando un permanente ¨Estado de excepción¨.
Algunos datos que nos ofrece la Opinión del Tribunal para sustentar el alcance de las interceptaciones que pueden llevarse a cabo bajo las órdenes gestionadas bajo FISA no dejan de llamar nuestra atención. Indica el Tribunal que de acuerdo con el Censo de 1979, durante ese año 71,958,000 millones de hogares en Estados Unidos tenían teléfonos frente a 6,614,000 que no tenían. Por su parte, a la altura de diciembre de 2012 existían en Estados Unidos 326,475,248 personas con servicios de conexión móvil de los cuales 304 millones aproximadamente era con teléfonos celulares mientras 22 millones lo tenían mediante computadoras, tabletas y módems. Para finales de 2011 había en Estados Unidos 298.3 millones de personas que en sus móviles tenían servicios de mensajes de voz. El número de teléfonos celulares creció entre 1984 y 2013 más de 3 mil veces.
Señala el Tribunal que los servicios de teléfono en Estados Unidos se han convertido tan parte de la vida cotidiana de sus ciudadanos que hoy día les asisten en mapas, música, fotografías, como encendedores en los conciertos de rock, alterando sus patrones de vida al extremo que su uso puede configurar el tipo de personalidad del usuario, sus gustos y preferencias y hasta elementos muy privados desde el punto de vista sus vidas individuales. Por eso, la privacidad de esos seres humanos que utilizan estos sistemas de comunicación sí debe estar también protegida contra registros irrazonables. Por lo tanto, la recopilación de información gestionada a través del programa de la NSA, en la forma en que se lleva a cabo, es un registro irrazonable en contravención de la Cuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos.
La Opinión indica que la posición del gobierno en el caso se sostiene en generalidades y no en datos suficientes que permitan al tribunal concluir contrario a lo decidido. De hecho, cita al Director Adjunto del FBI reconociendo que esa recopilación de mega datos obtenida a través de las órdenes procuradas a través del programa de la NSA, en ocasiones lo que ha provisto es información que por otras vías el FBI hubiera podido tener acceso utilizando otros métodos y técnicas investigativas. Señala el Juez Leon que ¨no puede imaginar una invasión más ´arbitraria´ y ´discriminatoria´ que la sistematización de este método de vigilancia, recopilación y retención de datos personales con alta tecnología de prácticamente todos los ciudadanos¨ sin que se haya hecho con el debido análisis y aprobación judicial. Ese proceder, indica, viola el ¨grado de privacidad¨ que los que redactaron la Cuarta Enmienda de la Constitución procuraron proteger. Permitirlo sería equivalente a la renuncia de la libertad del pueblo por un ¨gradual y silente¨ encierro de esa libertades.
A la vez que declara inconstitucional la práctica seguida por la NSA y concede los remedios de injunction solicitados por los demandantes, el Juez Leon indica que durante los próximos seis meses dejará en suspenso su decisión a los fines de que el Gobierno lleve a cabo el proceso de apelación contra su sentencia. Así lo indica reconociendo que en contra de la misma se levantarán argumentos invocando la seguridad nacional de Estados Unidos. No obstante, advierte, que el Gobierno debe desde ahora dar los pasos concretos para en tal término cumplir con lo dispuesto por la Sentencia ante la eventualidad de que la misma se sostenga.\
Ciertamente, por su contenido y alcance el gobierno de Estados Unidos apelará la decisión del Juez Leon. Sin embargo, puede también ocurrir que el Estado, consciente de la consecuencia que la Sentencia tendría de no prevalecer, desde ahora comience a dar pasos concretos a los fines de desmantelar los programas de recopilación de información como hasta el presente lo ha hecho, sustituyendo los mismos por otros medios que sí enmarquen en las protecciones que la Opinión del Juez Leon aspira a reivindicar. Se trata de una Opinión valiente en momentos muy difíciles para la vigencia de los derechos constitucionales protegidos por la Constitución de Estados Unidos en este país.