Frecuentemente y particularmente en las demandas por responsabilidad profesional médica-hospitalaria se requiere el testimonio de peritos médicos. En nuestro sistema judicial tanto el demandante como el demandado utilizan expertos médicos para tratar de probar su caso. También se ha demostrado que existen peritos médicos que trabajan para compañías de abogados y médicos que se dedican a ofrecer sus servicios de peritaje como un negocio.
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En el mundo legal se conoce a esos peritos como “gatilleros profesionales”, los cuales por una paga substancial están dispuestos a testificar y llevar al tribunal información incorrecta desde el punto de vista científico y hasta mentir. El caso Daubert v Merill Dow Pharmaceuticals 509 U.S. 579 (1993) estableció cómo se debe manejar la evidencia científica en los tribunales.
Ese caso trata sobre Jason Daubert y Eric Schuller quienes nacieron con defectos congénitos. Sus padres demandaron a Merill Dow Pharmaceuticals subsidiaria de Dow Chemical Company alegando que el medicamento Bendectin que consumió la madre durante el embarazo le causó los defectos congénitos. Los demandantes sometieron evidencia de estudios en animales que establecían una asociación entre Bendectin y defectos congénitos. Los demandados sometieron evidencia científica que indicaba que no había relación causal entre el medicamento y defectos congénitos en humanos. La Corte de Distrito falló a favor de Merrill Dow Pharmaceuticals y el Noveno Circuito ratificó esa decisión.
En este caso la Corte Suprema de Estados Unidos empoderó a los jueces para rechazar evidencia irrelevante o no confiable científicamente que se presente ante el tribunal. El caso Daubert promueve la utilización de ciencia buena en las cortes y el rechazo de testimonio experto que no cumple con los métodos y procedimientos científicos.
Con anterioridad a ese caso los tribunales aplicaban la decisión en Frye v United States, 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923) donde la evidencia que se admitía en corte era la que estaba establecida como aceptada en un campo en particular. Después que se aprobaron por el Congreso norteamericano las Reglas Federales de evidencia en el 1975, los demandantes argumentaron exitosamente que el caso Frye no gobernaba el estándar para admitir evidencia científica en los tribunales. La Corte razonó que el caso Frey dejó de ser la regla aceptable en los tribunales.
La Regla 702 federal provee entre otras cosas: un testigo que es cualificado como un perito por sus conocimientos, destrezas, experiencia o educación puede asistir al juzgador con conocimientos científicos, técnicos u otros conocimientos especializados a comprender la evidencia y la aplicación de los mismos en un caso en particular.
Al presente se acepta la Moción Daubert en el sistema legal anglosajón para evaluar el testimonio científico de un perito. Para cumplir con esta moción deben aplicarse tres disposiciones:
1. Conocimiento científico—significa que el testimonio deber ser de naturaleza científica y basada en los conocimientos.
2. El conocimiento científico debe asistir al juzgador a entender la evidencia y en la determinación de los hechos en el caso en disputa. El juzgador puede ser un juez o un jurado.
3. Las Reglas facultan al juzgador para determinar si algunos conocimientos científicos lo pueden asistir de acuerdo a la Regla 702. Esto conlleva un análisis preliminar con relación a si el razonamiento y la metodología del testimonio científico se puede aplicar al caso en disputa. Ese análisis preliminar debe considerar si algo ha sido probado, que la idea ha sido evaluada por sus homólogos (peer review) o publicada en revistas científicas, el margen de error y hasta la aceptación en la comunidad científica en general. Entre otras cosas se enfoca en metodología y principios y no en la última conclusión generada.
Se anticipaba que la magnitud de las opiniones científicas aumentaría en las corte. Sin embargo, la aplicación de la Moción Daubert ha sido exitosa en la eliminación de la pseudociencia y evidencia falsa (junk science) en los tribunales.
En Puerto Rico, donde se aplica el sistema legal Napoleónico, se utilizan la Reglas 702 a 704. La Regla 702 indica: el valor probatorio del testimonio dependerá , entre otros, de: (a) si el testimonio está basado en hechos o información suficiente; (b) si el testimonio es producto de principios y métodos confiables; (c) si la persona testigo aplicó los principios y métodos de manera confiable a los hechos del caso; (d) si el principio subyacente al testimonio ha sido aceptado generalmente en la comunidad científica; (e) las calificaciones o credenciales de la persona testigo; y (f) la parcialidad de la persona testigo. La admisibilidad del testimonio pericial será determinada por el Tribunal de conformidad con los factores enumerados en la Regla 403.
Casos científicos en Estados Unidos:
I. El polvo talco y su relación con el cáncer de ovario
La señora Jackie Fox usó polvo talco en el área genital por 35 años. Desarrolló cáncer de ovario que eventualmente le causó la muerte. La familia demandó a la compañía Johnson & Johnson. Durante el juicio celebrado en San Luis, Misuri, la evidencia científica presentada fue conflictiva. Dos estudios de cohortes prospectivos realizados en enfermeras y en otro grupo de mujeres fallaron en demostrar que la utilización de polvo talco estuviera asociado a un aumento en el riesgo de desarrollar cáncer de los ovarios. Esos artículos fueron publicados en la Revista del Instituto de Cáncer Nacional. Johnson & Johnson aduce que el polvo talco es inocuo. Partículas muy pequeñas similares al talco han demostrado desplazarse desde la vagina hasta el aparato genital superior. Además, el talco se ha identificado en ganglios linfáticos pélvicos. Los ovarios de la paciente tenían partículas de talco. La decisión del juez fue en contra Johnson & Johnson y le adjudicó a la familia la cantidad de $72 millones. El caso fue decido en febrero de 2016 y la paciente murió en octubre de 2016. La corte de apelaciones revocó la sentencia.
En California a Eva Echevarría la corte le adjudicó el pago de $417 millones al desarrollar cáncer de ovario supuestamente debido al uso de polvo talco. Un juez de la Corte Superior de Los Angeles, California, revocó la decisión indicando que había habido evidencia insuficiente con respecto a la causalidad, un error durante el juicio y conducta impropia del jurado lo que dio lugar a una adjudicación excesiva.
Gloria Restesund recibió una recompensa de $55 millones. La Corte les adjudicó credibilidad a los expertos.
La compañía Johnson & Johnson llegó a tener 4,800 litigios pendientes. Los abogados les recomiendan a los pacientes que consigan un abogado que lleve el caso en contingencia.
II. Accutane (isotretinoin) y sus complicaciones
Accutane es producido por Hoffmann-La Roche, subsidiaria del Grupo Roche mundial. El accutane se utiliza para tratar el acné en jóvenes adolescentes. Supuestamente ese medicamento está asociado a depresión, psicosis, suicidio, defectos congénitos, y a enfermedad inflamatoria del intestino (colitis ulcerosa y Crohn’s enterocolitis). En el 1999 Roche presupuestó $1 billón para multas, penalidades y pago a los perjudicados. Entre el 2007 y el 2010 la compañía manufacturera pagó $53 millones en reclamaciones. Más de 7,000 demandas han surgido en Estados Unidos, algunas se han agrupado. Las decisiones adversas han sido retadas por la manufacturera y ha prevalecido en algunas. El medicamento fue removido del mercado de Estados Unidos y otros once países, como una decisión de negocios y no por razones de su seguridad.
Hoffmann-LaRoche perdió el primer caso en el 2007 en Nueva Jersey. El jurado le adjudicó $2.5 millones a un paciente que había desarrollado enfermedad intestinal. Ese veredicto fue revocado. En otro juicio del mismo paciente en el 2011, un segundo jurado le adjudicó $25 millones al paciente. El juez en ese caso expresó, “el testimonio del paciente y de su esposa representó el peor caso de dolor, sufrimiento y pérdida de calidad de vida que había escuchado en 18 años en el tribunal”. Nada, que los jueces son humanos. En apelación el caso fue revocado.
Ahora vienen los que saben del tema. Los doctores Brian G. Feagan y Reena Khanna profesores de la Universidad de Western Ontario en London, Canadá, publicaron un artículo en noviembre del 2013 en la revista Gastroenterology & Hepatology donde documentan que no existe evidencia científica para probar causa y efecto entre Accutane y enfermedad de los intestinos. Asociación es muy diferente a causalidad. El informe de casos aislados es evidencia anecdótica. Estudios de cohortes es el mejor método para establecer la causalidad de enfermedades en los humanos. Estudios controlados, definidos (randomized) y prospectivos es otro método excelente para probar causalidad, pero por problemas éticos no se llevan a cabo. Una evaluación de 85 pacientes, un estudio defectuoso, sin controles es el que ha dado como resultado el tsunami en litigios de casos en contra de las compañías y de los médicos. Los abogados han inflado burdamente los casos en los que se ha asociado el Accutane a problemas intestinales. Los autores presentan los resultados de varios estudios de cohorte y prospectivos que documentan que no hay relación causal entre Accutane y enfermedad intestinal. Sin embargo, el tsunami de litigios continúa.
Los jueces actúan como porteros y diariamente deben determinar la validez o legitimidad de los expertos. Sin embargo, la mayoría de los jueces carecen de la habilidad para realizar esa labor adecuadamente. En general no tienen o tienen muy pocos conocimientos científicos para realizar esa labor. Jueces iliteratos en ciencia representan una amenaza al poder y legitimidad judicial. La mayoría de los jueces se comportan como novatos (aficionados) en cuestiones científicas.
Los jueces de Puerto Rico no son más sabios que los jueces de otros países. Un juez o jueza sin conocimientos científicos y con supuestamente inmunidad e impunidad son una amenaza para la sociedad pero en particular para los que acuden a su sala en busca de justicia. Si añadimos que ni el Tribunal Apelativo, ni el Tribunal Supremo llevan a cabo vistas orales con expertos en las materias en las que no tienen conocimientos estamos expuestos a decisiones injustas, erradas y reñidas con la ciencia. De paso, la única persona que durante el juicio no puede emitir opinión o alegación alguna sobre el caso es el/la juez/a.
Pero como dice el juez español Baltazar Garzón: “Pero hay personas que son capaces de denunciar un atropello de la convivencia, enfrentándose a poderes omnímodos y terribles”.